*Osvaldo Emanuel A. Alves
Costuma-se afirmar que “prisão preventiva” não se trata de uma pena aplicada antecipadamente antes do “transito em julgado” de uma sentença, esse período em que o individuo estiver cautelarmente privado da sua liberdade será abatido em forma de “detração” na decisão final condenatória. Por outro lado, ainda se afirma que, esse dispositivo acautelatório, não afronta ao principio da garantia constitucional da presunção de inocência. Entretanto, observamos ao contrario, onde muitos episódios envolvendo pessoas que são “presas preventivamente” sem a presença dos fundamentos jurídicos necessários para justificar a extrema medida. A principal motivação jurídica para decretação desse modelo de “prisão” relaciona-se a cautela social de prevenção para que um acusado considerado perigoso não volte cometer novos crimes, ou ainda que em liberdade possa prejudicar a colheita das provas, ameaçar testemunhas ou que venha fugir do distrito da culpa prejudicando a pretensão punitiva estatal em face de uma determinação condenatória (garantia da ordem pública – garantia de ordem econômica – conveniência da instrução criminal – assegurar a aplicação da lei penal – assegurar o cumprimento de medida protetiva de urgência conforme o artigo 2º da Lei “Maria da Penha”).
Na conformidade com o atual Código de Processo Penal em seus artigos 311 a 316, pode ser decretada em qualquer fase do inquérito ou instrução criminal, sendo legitimas para requerer, o Juiz de ofício, o Ministério Público ou Querelante ou ainda mediante representação da autoridade policial, sendo necessária a prova da materialidade do crime ou indícios suficientes de autoria, podendo ser revogada e decretada sempre que necessária – decisão “rebus sic stantibus” – conforme o estado da causa – devendo sempre ser fundamentada.
O caso envolvendo os Nardoni em que os envolvidos ficaram presos temporariamente durante as investigações preliminares. Mais tarde foram postos em liberdade. Com o encerramento do inquérito policial e colhido provas foi oferecida a ação penal com pedido de prisão preventiva. Os réus foram pronunciados e cautelarmente ficaram presos preventivamente, respondendo a todo o processo presos, já foram condenados pelo Tribunal do Júri aguardando o julgamento da apelação interposta ao Tribunal de Justiça de São Paulo permanecendo ainda presos em razão da prisão preventiva, levando-se acreditar que a motivação dessa prisão preventiva foi a punição pelo crime cometido antes mesmo da decisão final irreversível, influenciando a opinião pública, causando o denominado “clamor público”.
A prisão preventiva e a prisão definitiva são mecanismos acautelatórios da prisão bem distintas, inconfundíveis doutrinariamente entre si. O professor Fernando Capez, (Ed.Saraiva) em sua obra “Curso de Processo Penal”, afirma que: “Sem preencher os requisitos gerais da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), sem necessidade para o processo, sem caráter instrumental, a prisão provisória, da qual a prisão preventiva é espécie, não seria nada mais do que uma execução da pena privativa de liberdade antes da condenação transitada em julgado e, isto sim, violaria o principio da presunção da inocência.”
A prisão preventiva deve ser aplicada apenas com a finalidade de prevenção não com a fora da punição antecipada da tutela prisional cautelar, que é uma das características da prisão definitiva. Nessa mesma linha de pensamento o professo Julio Fabbrini Mirabete (Ed.Atlas) se manifesta: “Ausência de fundamento legal. A medida excepcional de decretação da prisão preventiva não pode ser adotada se ausente o fundamento legal. Deve ela apoiar-se em fatos concretos que a embasem e não apenas em hipóteses ou conjecturas sem apoio nos autos. Não a permite a simples gravidade do crime, ou por estar o autor desempregado ou por não possuir bons antecedentes. Também não se pode decretar a medida apenas para garantir a incolumidade física do acusado, pois tal constitui desvio de finalidade, cabendo ao estado providenciar segurança com outras medidas”.
A Constituição Federal preceitua o respeito do consagrado princípio da inocência, contido no artigo 5°, LVII, onde “que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. O grande equivoco começa ao se imaginar que os criminosos são colocados de imediato na prisão em razão de cometimento de um determinado crime e deve pagar pelo que fez e a eficiência da autoridade, enquanto que, na verdade, “foi preso, em caráter provisório e cautelar, pois preenchia ao menos um dos requisitos da prisão preventiva, descritos no art. 312 do CPP”.
Em fevereiro de 2010, José Roberto Arruda, Governador do Distrito Federal, veio a ser preso durante o exercício do cargo, sob forte comoção nacional e internacional. Foi uma prisão preventiva, com a declarada intenção de impedir que o mesmo destruísse provas. Após o encerramento das provas orais no inquérito, o ex-governador foi posto em liberdade, em função da revogação da sua prisão preventiva, no entanto, o Processo Criminal contra o Governador ainda continua.
O estado de comoção e da indignação social, motivados em função da prática de uma infração penal, não pode justificar por si só a decretação da prisão cautelar ao suposto autor do comportamento criminoso, sob pena da completa e total aniquilação do postulado fundamental maior da liberdade.
*Osvaldo Emanuel A. Alves é professor de Direito Penal e advogado criminalista em Salvador-BA
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